Os contratos de publicidade institucional com agências de publicidade podem ser considerados de natureza contínua, desde que identificada a necessidade permanente da Administração Pública, entende TCE-MG

Versam os autos sobre Consulta formulada por prefeito municipal ao Tribunal de Contas de Minas Gerais, por meio do qual solicitou parecer acerca dos seguintes questionamentos, in verbis:

1) Pode a prestação de serviços de publicidade, prestados por intermédio de agências de propaganda, ser enquadrada enquanto serviços de execução continuada no âmbito municipal, tendo em vista a Lei 12.232/10?;
2) Caso a prestação dos serviços de publicidade enquadre-se como serviços contínuos, quais seriam os fundamentos legais que corroboram a posição? Em caso negativo, quais seriam os fundamentos legais que amparam esta posição?

Admitida a Consulta, o relator, conselheiro Sebastião Helvecio, expôs, inicialmente, a tese até então vigente, firmada pelo Tribunal, em resposta à Consulta n. 839016, na sessão plenária de 25.06.2014, sob relatoria do conselheiro Wanderley Ávila, na qual se fez a distinção entre os contratos, de um lado, destinados à divulgação de atos oficiais, passíveis de execução de forma contínua e assim prorrogáveis na forma do art. 57, II, Lei 8.666/93; e aqueles, de outro, destinados à publicidade institucional, cuja execução não ostentaria natureza contínua e, por isso, teriam sua vigência adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, nos termos do caput do mencionado dispositivo.

Na sequência, salientou que, embora a doutrina seja virtualmente unânime sobre a conceituação de serviços de natureza contínua, subsiste a controvérsia no tocante à inclusão, ou não, do serviço de publicidade institucional nesse rol – de modo a satisfazer o preceito disposto no art. 57, II, da Lei n. 8.666/93 –, a ponto de permitir a prorrogação contratual. Para ilustrar tal controvérsia, o relator ressaltou que a construção do entendimento neste Tribunal também não ocorreu sem suas divergências, citando o voto prolatado pelo conselheiro José Alves Viana, que, inobstante tenha invocado lições doutrinárias de mesma estirpe, restou vencido ao atribuir caráter continuado à prestação do serviço de publicidade institucional, por ocasião da deliberação da Consulta n. 839016. Na oportunidade, o conselheiro destacou o caráter fundamental da publicidade institucional e a sua relevância para o fortalecimento das instituições em decorrência da maior transparência e do controle social por parte da sociedade civil.

Nesse diapasão, o relator acrescentou que esse entendimento vai ao encontro de jurisprudência consolidada há muito no TCU, no sentido de que: “a natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou não, questão abordada no inciso II do art. 57 da Lei n. 8.666/93, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e necessidades do órgão ou entidade contratante. […] A definição como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de cada caso concreto e de acordo com características e necessidades da instituição contratante” (Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara, Relator Ministro André de Carvalho, Sessão de 28/10/2008). E ainda que: “O caráter contínuo de um serviço é determinado por sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional” (Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz, Sessão de 12/02/2008).

Concluiu, assim, que a publicidade institucional (seja para a publicação de atos oficiais, sejam daqueles destinados à divulgação de programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social), nas hipóteses de comprovada a permanente necessidade da Administração Pública, poderá ser executada de forma contínua, franqueando-lhe a possibilidade legal de prorrogação, justificada e precedida da realização de pesquisas de preço no mercado ou preços contratados por outros órgãos da Administração Pública, por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses, na forma do art. 57, II, da Lei n. 8.666/93.

Diante do exposto, o Tribunal Pleno reformou a tese consubstanciada na Consulta n. 839016, respondendo aos questionamentos formulados da seguinte maneira:

“1) os contratos de publicidade institucional de atos, programas, obras, serviços e campanhas de orientação social ou de caráter informativo, com agências de publicidade, podem ser considerados de natureza contínua, sendo possível prorrogar a sua duração por iguais e sucessivos períodos (art. 57, II, Lei n. 8.666/93) desde que identificada a necessidade permanente da Administração Pública;
2) A prorrogação de contratos de serviços de execução contínua está condicionada à previsão, no edital, da respectiva licitação e, no contrato, à demonstração da permanente necessidade do serviço, à previsão no plano plurianual e na lei orçamentária anual, e à justificação prévia da efetiva vantagem econômica da prorrogação contratual para a administração, além de respeitada a legislação aplicável, notadamente Lei 12.232/10, e, complementarmente, as Leis n. 4.680/65 e n. 8.666/93”.

Vencidos os conselheiros Cláudio Couto Terrão e Wanderley Ávila, que se manifestaram pela manutenção da tese firmada na Consulta n. 839016, nos mesmos termos adotados à época de sua deliberação.

Processo relacionado: Consulta n. 1007553, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 14.08.2019).